В семейно-правовой науке при исследовании механизма защиты субъективных прав ученые используют различные термины¹. Это связано с тем, что законодатель сам употребляет разные термины: меры, способы, средства, формы защиты², а толкования слов «мера», «способы», «средства» очень похожи, можно сказать, пересекаются, наслаиваются одно на другое, в связи с чем и происходит путаница. Характерно, что в юридической науке некоторыми авторами эти понятия воспринимаются как идентичные³, а те авторы, которые так не считают, не дают им определения. Данная проблема приобретает теоретический и практический интерес, в связи с чем представляется необходимым выяснить сущность данных понятий в семейном праве. Сопоставляя данные Толкового словаря с определениями этих понятий в гражданском праве, мы приходим к выводу, что они взаимосвязаны, но не тождественны. Во избежание терминологической путаницы нам следует определить, что мы понимаем в семейном праве под формой, способами, средствами и мерами защиты субъективных семейных прав.

Защита субъективных семейных прав и охраняемых законом интересов осуществляется в установленном законом порядке, который предусматривает применение надлежащей формы, средств и способов защиты. В правовой науке под формой защиты предлагается понимать комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав и охраняемых законом интересов. Представляется, что такое понимание формы защиты вполне применимо и в семейном праве. Оно также согласуется с толкованием в русском языке слова «форма». Форма определяется как способ существования содержания, неотделимый от него и служащий его выражением (единство формы и содержания)⁴.

В соответствии со сложившейся в правовой науке традицией принято различать две основные формы защиты — юрисдикционную и неюрисдикционную. Юрисдикционная форма защиты включает в себя деятельность уполномоченных государством органов по защите нарушенных или оспариваемых субъективных семейных прав и охраняемых законом интересов. Суть юрисдикционной формы защиты семейных прав выражается в том, что субъект семейного права, права и интересы которого нарушены неправомерными действиями другого субъекта семейного права, обращается за защитой к государственным или иным компетентным органам, которые уполномочены принять необходимые меры для восстановления нарушенного права и пресечения семейно-правового нарушения. На судебную защиту как юрисдикционную форму защиты семейных прав ребенка указывает Ю.Ф. Беспалов⁵. В ст. 8 Семейного кодекса РФ (далее — РФ)⁶ устанавливается, что защита семейных прав осуществляется судом по правилам гражданского судопроизводства, а в случаях, предусмотренных СК, государственными органами или органами опеки и попечительства. Проанализировав семейное законодательство, мы можем в рамках юрисдикционной формы защиты семейных прав выделить три порядка защиты:

а) общий (судебный);

б) специальный;

в) альтернативный.

По общему правилу защита семейных прав и охраняемых законом интересов осуществляется в судебном порядке (п. 1 ст. 46 Конституции РФ, п. 1 ст. 8 СК). Так, например, законодатель предусматривает в п. 3 ст. 65 СК, что место жительства детей при раздельном проживании родителей устанавливается соглашением родителей. А при отсутствии соглашения спор между родителями разрешается судом, исходя из интересов детей и с учетом мнения детей. Специальным порядком защиты семейных прав и охраняемых законом интересов в соответствии с п. 1 ст. 8 СК следует признать административный порядок их защиты. Он применяется в виде исключения из общего правила, т.е. только в прямо предусмотренных СК случаях. В таком порядке происходит разрешение органом опеки и попечительства разногласий между родителями относительно имени и (или) фамилии ребенка, когда они не смогли достигнуть соглашения по данному вопросу (п. 4 ст. 58 СК). Альтернативный порядок защиты семейных прав мы видим в норме права п. 2 ст. 65 СК, когда родители вопросы воспитания и образования детей не смогли решить по взаимному согласию, исходя из интересов детей и с учетом их мнения. Они с целью защиты своих семейных прав могут обратиться за разрешением этих разногласий в орган опеки и попечительства или в суд.

Представляется, что неюрисдикционная форма защиты семейных прав охватывает действия субъектов семейных правоотношений по защите ими принадлежащих им семейных прав и охраняемых законом интересов, которые совершаются ими самостоятельно без обращения к государственным или иным компетентным органам. Такие действия могут быть охвачены самозащитой семейных прав. Самозащиту С.В. Фадеева определяет, как возможность управомоченного лица использовать дозволенные законом средства принудительного воздействия на правонарушителя, защищать принадлежащие ему права собственными действиями фактического порядка⁷. Например, из судебной практики известен случай: бабушка и дедушка Савченко осуществляют самозащиту своих семейных прав, когда, будучи опекунами внука, назначенными после смерти матери малыша, их дочери, отказываются передать его зятю Завьялову, длительное время находившемуся в дальнем плавании и возвратившемуся⁸. В данном случае они собственными действиями защищают основанные на опеке принадлежащие им семейные права на воспитание внука.

Примечательно, что новеллой Гражданского кодекса РФ (далее — ГК) является то, что самозащита гражданских прав рассматривается в качестве одного из способов защиты гражданских прав (ст. 12 ГК). В теории цивилистики принято рассматривать самозащиту как неюрисдикционную форму защиты гражданских прав. Поэтому А.П. Серегеев справедливо указывает в данном случае на смешение близких, но отнюдь не совпадающих понятий — способа и формы защиты гражданских прав. Следует согласиться с ученым, что «самозащита гражданских прав с позиций теории — это форма их защиты, допускаемая тогда, когда потерпевший располагает возможностями правомерного воздействия на нарушителя, не прибегая к помощи судебных и иных правоохранительных органов»⁹. В рамках этой формы защиты обладатель нарушенного или оспариваемого права может использовать различные способы самозащиты, которые должны быть соразмерны нарушению, и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения (ст. 14 ГК).

Нам представляется, что в семейном праве самозащита как неюрисдикционная форма защиты семейных прав также имеет право на свое существование. Применяя субсидиарно ст. 14 ГК в порядке ст. 5 СК, мы можем утверждать, что способы самозащиты семейных прав также должны быть соразмерны нарушению семейных прав и не должны выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения. Так, в приведенном примере семейного конфликта дедушка и бабушка Савченко удерживали у себя внука на законных основаниях, так как являлись его опекунами (п. 1 ст. 145 СК), поэтому их действия следует квалифицировать как самозащиту семейных прав. Отец же ребенка Завьялов в соответствии со ст. 68 СК вправе требовать возврата ребенка от любого лица, удерживающего его у себя не на основании закона или не на основании судебного решения, и обратиться в суд за защитой своих прав. Предъявив иск к супругам Савченко, родителям умершей жены, об отобрании у них своего сына, истец получит отказ в удовлетворении своих исковых требований. До тех пор пока не будет решен вопрос об отмене опеки над сыном, вопрос о возврате ему ребенка не может быть положительно рассмотрен, так как бабушка с дедушкой удерживают у себя внука на законных основаниях, являясь его опекунами, и осуществляют правомерные действия по самозащите семейных прав, не возвращая ребенка отцу. При этом прав ребенка и родителя на общение друг с другом, предусмотренных п. 1 ст. 55, п. 1 ст. 66 СК, они не нарушают, не препятствуют общению ребенка с его отцом (п. 5 ст. 148.1 СК).

Аналогичная ситуация может возникнуть между приемными родителями и родителем ребенка, требующим возврата ему ребенка (п. 2 ст. 153). В порядке ст. 68 СК родитель ребенка вправе требовать возврата ребенка в случае прекращения договора о приемной семье (п. 1 ст. 153.2 СК). Таким образом, определяя защиту через единство формы и содержания, можно сделать вывод, что защита является содержанием и облечена в определенные нами формы. Формы защиты неотделимы от самой защиты. Юрисдикционная и неюрисдикционная формы защиты служат выражением защиты нарушенных или оспариваемых семейных прав или охраняемых законом интересов.

Для обеспечения защиты семейных прав и охраняемых законом интересов применяются предусмотренные законом способы защиты. Само слово «способ» определяется как действие или система действий, применяемых при исполнении какой-либо работы, при осуществлении чего-нибудь¹⁰. Семейное законодательство не содержит нормы права, в которой были бы перечислены способы защиты семейных прав, как это имеет место в гражданском законодательстве (ст. 12 ГК). Из содержания ст. 8 СК следует, что способы защиты семейных прав имеют собирательное значение, как говорят, они как бы рассыпаны по всему СК. «Способы защиты конкретизируются нормами семейного права и составляют соответствующие охранительные институты»¹¹. В то же время ст. 12 ГК «Способы защиты гражданских прав» специально им посвящена. В ней устанавливается, что защита гражданских прав осуществляется путем... и перечислены 11 конкретных способов защиты (в их числе признание права, восстановление положения, существовавшего до нарушения права и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, самозащита, возмещение убытков, взыскание неустойки, компенсация морального вреда). Также указано, что защита гражданских прав может осуществляться иными способами, предусмотренными законом. По аналогии со способами защиты гражданских прав (ст. 12 ГК) Л.М. Пчелинцева предлагает классифицировать способы защиты семейных прав¹². Семейно-правовая наука понятие «способы защиты семейных прав» не сформулировала, в этой связи данный вопрос у ученых и правоприменителей вызывает затруднения.

По мнению М.В. Антокольской практически все способы защиты гражданских прав, названные в ст. 12 ГК, пригодны и для защиты семейных прав, а «способы защиты семейных прав, как правило, указываются в санкциях семейно-правовых норм»¹³. Указанный автор вовсе не исследует соотношение и взаимосвязи категорий формы, способы, меры защиты. Так как М.В. Антокольская придерживается позиции, что семейное право — это подотрасль гражданского права, то вполне логично применяет для защиты семейных прав понятие «способы защиты субъективных гражданских прав». В цивилистической науке под ними понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя.

Следует учесть, что система способов защиты гражданских прав четко очерчена законодателем и более глубоко исследована в правовой науке учеными-цивилистами, тем не менее и она вызывает справедливую критику. Так, А.П. Сергеев отмечает, что едва ли можно данный перечень способов защиты гражданских прав (ст. 12 ГК) признать научно обоснованным ввиду того, что некоторые из указанных в нем способов защиты взаимно перекрывают друг друга, а форма защиты — самозащита признана одним из ее способов. Тем не менее, считает автор, «закрепление в законе даже в таком несовершенном виде наиболее распространенных способов защиты является полезной мерой, так как потерпевшие ориентируются на возможный инструментарий средств защиты своих нарушенных прав, что облегчает их выбор»¹⁴. Из этого следует, что автор отождествляет названные в ст. 12 ГК способы защиты со средствами защиты. Но в другом случае автор эти понятия различает, когда говорит, что защита осуществляется посредством применения надлежащих формы, средств и способов защиты. Нам представляется несостоятельной такая логика рассуждений. В семейно-правовой науке ученые также допускают смешение этих терминов, не проводя между ними различий. Таким образом, в поле нашего зрения попадают уже наряду со способами защиты средства защиты и меры защиты. Последние — потому, что традиционно цивилисты способы защиты субъективных прав определяют как закрепленные законом меры. Отсюда и подразделение способов защиты на меры защиты и меры ответственности. Но ученые в цивилистической науке определения понятия меры не дают, они лишь проводят различия между названными мерами по различным признакам, в т.ч. по цели, по признаку вины правонарушителя, неблагоприятным последствиям, наступающим для него и т.д.

Такую неразбериху в терминологии, касающейся защиты семейных прав, можно было бы объяснить «сырым» состоянием категорий института защиты в семейно-правовой науке, их недостаточной исследованностью. Но, что удивительно, такую же путаницу мы наблюдаем и в науке гражданского права, которая в сравнении с семейным правом глубоко и достаточно хорошо разработана. Значит, причину здесь следует искать в другом. На наш взгляд, она кроется в толковании слов «средства» и «мера», значение которых достаточно близкое, пересекающееся и даже на первый взгляд весьма непросто из этих терминов выстроить точно логическую цепочку в механизме защиты семейных прав. Однако попытаемся.

Так, поставив перед собой цель — защиту семейных прав, например, одного из супругов, заключивших брачный договор, условия которого нарушают его семейные права, мы определились, что защита его семейных прав осуществляется в определенной форме, чаще всего в юрисдикционной, способами, указанными в санкциях семейно-правовых норм. Так, п. 2 ст. 44 СК устанавливает, что суд может признать брачный договор недействительным полностью или частично по требованию одного из супругов, если условия договора ставят этого супруга в крайне неблагоприятное положение. Способом защиты в данном случае как раз и будет действие или система действий, применяемых при защите, а именно: признание сделки (брачного договора) недействительной, о чем указано в названной норме права.

Общеизвестно, что для достижения цели требуются и используются средства. В Толковом словаре «средства» рассматриваются как приемы, способы действия для достижения чего-нибудь. Сопоставляя толкование слов способ и средство, можно заключить, что если способ — это действие, то средство — это способ действия, а следовательно, способ первичен, а средство вторично, т.е. средства выполняют вспомогательную роль по отношению к способу, они служат лишь для достижения цели.

Как в гражданском праве, так и в семейном праве, в качестве основного средства судебной защиты семейных прав и охраняемых законом интересов согласно общему правилу выступает иск. Под ним в науке гражданского процессуального права понимается, с одной стороны, обращенное к суду требование об отправлении правосудия, а с другой — материально-правовое требование к ответчику о выполнении им лежащей на нем обязанности или о признании наличия или отсутствия правоотношения. Супруг, применяя с целью защиты нарушенных субъективных семейных прав такой способ защиты, как признание сделки (брачного договора) недействительной, будет использовать такой прием, способ действия для защиты, как иск, который и будет средством защиты семейных прав. Таким же средством защиты семейных прав воспользуется сторона алиментного соглашения — получатель алиментов, предъявляя иск о признании недействительным соглашения об уплате алиментов (ст. 102 СК). Приемные родители, защищая свои нарушенные семейные права, также изберут средством защиты иск, например, о расторжении договора о приемной семье, о возмещении убытков, причиненных расторжением этого договора, если основанием расторжения договора о приемной семье послужило существенное нарушение договора по вине другой стороны — органа опеки и попечительства (п. 2 ст. 153.2 СК). Иск об устранении препятствий к общению с ребенком предусмотрен в ст. 67 СК. Он будет средством защиты прав на общение с ребенком бабушки, дедушки, братьев, сестер и других родственников.

В отдельных случаях средством судебной защиты семейных прав является заявление, в частности, по делам особого производства. Так, в силу ст. 50 СК в случае смерти лица, которое признавало себя отцом ребенка, но не состояло в браке с матерью ребенка, факт признания им отцовства может быть установлен в судебном порядке по правилам, установленным гражданским процессуальным законодательством. Жалоба как средство защиты семейных прав также может использоваться субъектом семейного правоотношения с целью защиты нарушенных субъективных семейных прав. Так, согласно п. 2 ст. 58 СК имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае. При отсутствии соглашения разногласия разрешаются органом опеки и попечительства, но родители, имеющие разногласия, не обратились к нему, в связи с чем орган ЗАГС отказал в регистрации рождения. В соответствии с п. 3 ст. 11 ФЗ «Об актах гражданского состояния»¹⁵ вправе обжаловать эти действия, в т.ч. и в судебном порядке. Таким образом, мы установили, что все известные в гражданском праве средства судебной защиты — иск, заявление, жалоба, применяются и в общем (судебном) порядке защиты семейных прав, поскольку судебная защита осуществляется также в порядке гражданского судопроизводства.

В административном порядке защиты семейных прав субъекты семейных правоотношений используют для своей защиты такие средства, как заявление и жалоба. Например, п. 4 ст. 58 СК предусматривает, что при отсутствии соглашения между родителями относительно имени и (или) фамилии ребенка, возникшие разногласия разрешаются органом опеки и попечительства. Поэтому родитель, субъективное семейное право которого нарушено, будет защищать его таким способом, как обращение за разрешением разногласий в орган опеки и попечительства, и с помощью такого средства, как заявление.

И наконец, следует определить место меры защиты в механизме защиты семейных прав. Последний спорный вопрос, пожалуй, вызывает наибольшие трудности, так как толкование слова «мера» имеет несколько значений в русском языке. Во-первых, мера — это единица измерения. Это наглядно можно проследить на санкциях уголовно-правовых норм, где за конкретный состав преступления в зависимости от его тяжести (простой, квалифицированный составы преступлений) определена законодателем своя мера ответственности. Представляется, что и в этом значении мера защиты также используется в семейно-правовых санкциях. Так, за нарушение семейных прав родитель может быть ограничен в родительских правах (ст. 73 СК), а в крайнем случае лишен родительских прав (ст. 69 СК). Во-вторых, мера употребляется в значении границы, предела проявления чего-нибудь. Общеизвестно выражение «Знай меру». В этом значении представляется правильным употреблять данный термин в отношении лишения родительских прав, когда утверждается, что оно является крайней мерой семейно-правовой ответственности. И третье значение слова «мера» — это средство для осуществления чего-нибудь, мероприятие¹⁶. Именно в этом значении меру защиты легко отождествить со средством защиты. Думается, что этого делать не следует. Ведь в правовой науке определено, что известными средствами защиты являются иск, заявление, жалоба.

Так что же следует понимать под мерой защиты в семейном праве? Чаще всего в семейно-правовой науке ученые употребляют слово «мера» в сочетании со словом «ответственность» — мера ответственности. Так, Л.Е. Чичерова среди мер семейно-правовой ответственности называет лишение родительских прав, ограничение родительских прав, досрочное расторжение договора о приемной семье¹⁷. А.С. Лопаткина отмечает, что «меры семейно-правовой ответственности присутствуют в санкции правовой нормы и применяются при нарушении содержащегося в норме права предписания. Так, при жестоком обращении с детьми... родители могут быть лишены родительских прав (ст. 69 СК)»¹⁸. Но из этого вовсе не следует, что автор считает лишение родительских прав мерой семейно-правовой ответственности. Автор не разделяет в семейном праве понятия лишение и ограничение прав, в том числе и родительских. Она рассматривает ограничение семейных прав как установленные федеральным законом границы (рамки) осуществления семейных прав в виде запретов, обязанностей либо санкций, оправдываемых необходимостью защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц. Именно в таком ключе она рассматривает лишение родительских прав как один из видов ограничений семейных прав. Автором использован термин «мера» в его толковании как границы, предела проявления чего-нибудь. Конечно, если рассматривать субъекта семейных прав широко, т.е. с принадлежащими ему не только супружескими, родительскими, но и другими семейными правами, то относительно имеющегося у него всего комплекса семейных прав, лишение его родительских прав можно условно считать ограничением семейных прав. Но, говоря о мере семейно-правовой ответственности, нам представляется, что следует все же различать лишение и ограничение родительских прав, предусмотренные законодателем в разных санкциях семейно-правовых норм (ст. 69 и 73 СК), как две разные меры семейно-правовой ответственности. Тем более сама А.С. Лопаткина исходит из того, что меры семейно-правовой ответственности присутствуют в санкции правовой нормы и применяются при нарушении содержащегося в норме права предписания.

Н.С. Шерстнева употребляет термин «мера защиты» наряду с термином «мера ответственности», но не определяет их понятия¹⁹. О.А. Кабышев лишение родительских прав считает мерой ответственности²⁰, а также способом защиты прав ребенка²¹. Нам представляется, что такое отождествление не совсем правильное. В данном случае способом защиты мы называем прекращение правоотношения, а лишение родительских прав — это мера семейно-правовой ответственности. Аналогично О.А. Кабышеву, «перекрестно» употребляющему понятия мера и способ защиты, Н.С. Шерстнева также «перекрестно» употребляет понятия меры ответственности и средства защиты. «Меры ответственности в семейном праве, как и в других отраслях права, выполняют роль средств защиты нарушенных субъективных прав»²², — утверждает автор. Из такого вывода автора следует, что лишение родительских прав, являясь мерой семейно-правовой ответственности, одновременно выполняет роль средства защиты. В другой своей работе Н.С. Шерстнева пишет: «Среди мер принудительного воздействия в семейном праве ведущее место занимают те, которые выполняют роль средств защиты нарушенных субъективных прав ребенка»²³. В заключение автор подтверждает сделанный нами выше за него вывод, указывая, что «в совокупности меры защиты и меры ответственности выполняют роль средств защиты нарушенных семейных прав»²⁴. С таким выводом мы не можем согласиться и считаем такое мнение слабо теоретически обоснованным. Во-первых, меры ответственности являются мерами защиты, но не всякую меру защиты мы считаем мерой ответственности, следовательно, понятие меры защиты более широкое, чем понятие меры ответственности, и мы их соотносим как общее и частное. В этой связи совокупности, о которой говорит Н.С. Шерстнева, быть не может. Во-вторых, рассматривать средства защиты нарушенных семейных прав как совокупность мер защиты и мер ответственности мы не можем, так как под средствами защиты мы условились понимать иск, заявление, жалобу. Иначе, следуя логике Н.С. Шерстневой (средства защиты — это меры), мы получим «масло масляное», так как в рассматриваемом значении слово «мера» толкуется как средство.

С.Ю. Чашкова считает мерой ответственности моральный вред за неисполнение или ненадлежащее исполнение семейно-правовых обязательств неимущественного характера²⁵. Д.А. Гришин рассматривает в качестве меры ответственности неустойку²⁶. Е.А. Чефранова называет мерой ответственности за неисполнение условий соглашения супругов о разделе имущества супругов взыскание убытков, компенсацию морального вреда²⁷. Л.М. Пчелинцева относит их к способам защиты семейных прав, отмечая, что они указываются в конкретных нормах права, регулирующих те или иные семейные отношения²⁸. Так, например, при признании брака недействительным п. 1 ст. 115 СК предусмотрено возмещение морального вреда; при несвоевременной уплате алиментов п. 2 ст. 155 СК предусмотрена уплата неустойки и возмещение убытков. Мы поддерживаем мнение Л.М. Пчелинцевой, так как полагаем, что компенсацию морального вреда, взыскание неустойки, возмещение убытков следует квалифицировать как способы защиты семейных прав, которые содержатся в перечне способов защиты гражданских прав, предусмотренном ст. 12 ГК, применяемой нами в субсидиарном порядке в соответствии со ст. 4 СК.

Таким образом, механизм защиты семейных прав выстраивается последовательно следующим образом: форма, способ, средства, меры. Субъектам семейных правоотношений предлагается использовать на выбор две основные формы защиты — юрисдикционную и неюрисдикционную. Под неюрисдикционной формой защиты семейных прав мы понимаем самозащиту и не рассматриваем ее в перечне средств защиты семейных прав. Самозащита, являясь формой защиты, т.е. способом существования защиты, неотделимым от защиты, и служащей ее выражением, подтверждает единство формы и содержания. Содержанием самозащиты является собственно защита. По общему правилу защита семейных прав осуществляется судом, а в случаях, предусмотренных СК, государственными органами или органом опеки и попечительства. Это есть юрисдикционная форма защиты, в рамках которой мы выделяем общий (судебный), специальный (административный) и альтернативный (на выбор субъекта семейных правоотношений) порядки. Защита семейных прав осуществляется способами, указанными в санкциях семейно-правовых норм. Способом защиты семейных прав является действие или система действий, применяемых при защите. Средствами защиты семейных прав будут иск, заявление, жалоба. И если способ защиты — это действие, то средство нами рассматривается как способ действия, а следовательно, в семейном праве средства защиты вторичны по отношению к способу защиты, они выполняют вспомогательную роль, служат для достижения цели. Мера защиты имеет тройное значение: в одном значении мы рассматриваем меру защиты как единицу измерения, например, за нарушение семейных прав родитель может быть ограничен в родительских правах или вовсе лишен их. Во втором значении мы используем меру защиты в ее значении как границы, предела проявления защиты, утверждая, что лишение родительских прав это крайняя мера семейно-правовой ответственности (при этом понятие меры защиты более широкое, включает в себя меры семейно-правовой ответственности). И в третьем значении мера как средство для осуществления чего-нибудь, мера защиты семейных прав не должна отождествляться со средствами защиты. Не может быть компенсация морального вреда, взыскание неустойки, возмещение убытков одновременно и средством защиты, и мерой защиты. Поэтому в указанных случаях меру защиты семейных прав в третьем ее значении мы не употребляем, иначе в механизме защиты допускается смешение близких, но не тождественных понятий средства и меры защиты.