Российским семейным законодательством предусмотрены договоры, опосредующие личные неимущественные отношения в семье, возникающие в рамках родительского и опекунского правоотношений. Для других видов личных семейных правоотношений, например супружеских, усыновительских, не установлена договорная форма правового регулирования. Признаком, объединяющим родительское и опекунское правоотношения, а следовательно, родительские и опекунские договоры, является реализация в их рамках права ребенка жить и воспитываться в семье.

Договор суррогатного материнства тоже следует отнести к родительским договорам, поскольку «конститутивным признаком суррогатного материнства является заключение до момента зачатия ребенка договора о вынашивании ребенка суррогатной матерью с целью последующего установления родительского правоотношения с этим ребенком лицами, заключившими такой договор с суррогатной матерью»¹. Субъектом родительского и заменяющего его опекунского правоотношения является ребенок. Однако особенностью правоотношения, возникающего из договора суррогатного материнства, является то, что его субъекты — бездетные супруги, они же потенциальные родители-заказчики, и суррогатная мать — на момент заключения договора еще не есть родители, да и самого ребенка еще нет, это лишь случится в будущем с рождением ожидаемого ребенка, а поэтому договор есть предпосылка родительского правоотношения, субъектами которого будут рожденный суррогатной матерью ребенок и она сама, либо этот же ребенок и родители-заказчики. Но, вводя в семейно-правовое договорное пространство данный договор, законодатель побеспокоился о судьбе будущего ребенка, однозначно установив, что он будет иметь родителей, которые обязаны будут обеспечить ему право жить и воспитываться в семье. В этом проявляются публичные начала в регулировании данных семейных отношений, поскольку интересы ребенка, даже потенциального, являются объектом охраны общества и государства, заинтересованного в укреплении семьи, воспроизводстве общества, улучшении демографической ситуации и обязанного обеспечить реализацию прав ребенка. Частноправовое регулирование отношений суррогатного материнства выражается в предоставлении договорных возможностей установления таких отношений, так как, решая проблему бездетности, субъекты семейного права — бездетные супруги и суррогатная мать вовсе не обязаны заключать договор суррогатного материнства, а имеют право на это, они в определенной степени свободны в выборе партнера, в определении условий договора, установлении ответственности за неисполнение договорных обязательств.

Таким образом, главной фигурой, ради которой заключаются родительские, в том числе договор суррогатного материнства, опекунские договоры, является ребенок, поэтому эти договоры можно объединить в одну группу под общим названием «договоры о детях».

Посредством родительских договоров реализуются права ребенка, прежде всего право жить и воспитываться в семье, право на совместное проживание, на общение с родителями и другими родственниками (ст. 54, 55 Семейного кодекса Российской Федерации (далее — СК))², а также права родителей по воспитанию, образованию детей (ст. 63 СК). Эти права являются личными неимущественными правами членов семьи, характеризуются отсутствием экономического содержания, неотделимостью от личности субъекта, невозможностью их отчуждения, реализацией в личных неимущественных отношениях, не только семейных, но и иной отраслевой принадлежности. В отличие от иных личных неимущественных прав субъективные семейные права ребенка и родителей имеют срочный характер. Они возникают в связи с рождением ребенка, зарегистрированным органом ЗАГС, и прекращаются помимо смерти субъектов также специфическими юридическими фактами — достижением совершеннолетия ребенком, его эмансипацией, вступлением в брак. Семейные неимущественные права родителей и детей, в отличие от иных их личных неимущественных прав, регулируемых другими отраслями законодательства, реализуются прежде всего в рамках относительных семейных правоотношений, в которых обязанными лицами являются родители, а управомоченным субъектом является ребенок. Как установлено п. 2 ст. 27 Конвенции ООН «О правах ребенка» 1989 г., родители должны нести основную ответственность за обеспечение в пределах своих способностей и финансовых возможностей жизни, необходимой для развития ребенка.

Следует отметить, что в России признание за детьми определенных личных прав связывают с деятельностью Петра I: «...хотя чада воли родительской подлежат, но не как скоты бессловесные»³. Однако субъектом правоотношений ребенок не являлся, отношение к детям во многом определялось положением из Устава благочиния: «Родители суть властелины над своими детьми»⁴. Как отмечает Н.А. Темникова, в течение длительного времени ребенок являлся объектом воспитательного воздействия родителей.

Законодательство конца XIX — начала XX в. закрепляло ряд обязанностей детей по отношению к родителям. Осуществление же родительской власти практически не предусматривало каких-либо ограничений, за исключением религиозных, нравственных правил. С 1917 г. до вступления в силу СК РФ закон регламентировал лишь права и обязанности родителей (заменяющих их лиц) по отношению к ребенку, наличие же у самого несовершеннолетнего семейных прав признавалось лишь юридической наукой. СК РФ впервые на законодательном уровне закрепил семейные права ребенка, однако фактически система правовых гарантий реализации и защиты личных прав ребенка находится в стадии формирования⁵.

Для регулирования родительских отношений российский законодатель предусмотрел договорную форму и дал общее название таким договорам — «соглашения о детях» (п. 1 ст. 23 СК). Соглашения о детях можно классифицировать по признаку общественных отношений, которые они опосредуют на: договоры, опосредующие имущественные (договор об уплате алиментов на детей) и личные неимущественные отношения в семье (договор о месте проживания ребенка, договор о порядке осуществления родительских прав). Нами предлагается соглашения о детях, опосредующие личные неимущественные отношения в семье, именовать также договорами о воспитании детей, что будет указывать на их предмет и субъектный состав. В рамках данных договоров осуществляется воспитание ребенка, поскольку место проживания ребенка неразрывно связано с осуществлением родителем права на воспитание, а сам процесс воспитания, являясь и процессом воздействия на детей, имеет широкую сферу влияния и включает в себя также воспитательное воздействие во время совместного проживания. Совместное проживание родителя с ребенком, постоянное их взаимодействие непременно влечет привитие ребенку необходимых качеств, навыков, умений, что оказывает непосредственное воспитательное влияние на ребенка.

Н.Н. Тарусина договор о месте проживания ребенка при раздельном проживании родителей и детей и договор о порядке осуществления родительских прав включает в группу договоров в сфере родительства, договор об уплате алиментов на детей — в группу договоров о предоставлении содержания⁶, что вполне можно объяснить структурой семейного законодательства, но это с точки зрения классификации договоров в семейном праве представляется не совсем правильным, так как родительство порождает в том числе и алиментную обязанность родителей по содержанию своих детей, а потому алиментный договор подлежит включению в группу договоров в сфере родительства.

Далее, в зависимости от характеристики субъектов договора соглашения о детях могут заключаться как при расторжении брака супругами, имеющими общих несовершеннолетних детей (п. 1 ст. 23, п. 1 ст. 24 СК), так и родителями несовершеннолетних детей, когда один из них проживает отдельно от ребенка (п. 1 ст. 65, п. 2 ст. 66 СК). В предложенной классификации договоров можно конкретизировать последнюю группу. В реальной жизни ситуации, в которых оказывается ребенок, бывают самыми различными. Так, а) родитель может вовсе не состоять в браке с матерью ребенка, которого признает своим; б) супруги, они же — родители ребенка, могут проживать раздельно, и при этом ребенок проживает с одним из них; в) ребенок проживает отдельно от родителей (например, обучается в другой стране, живет у родственников — бабушки, дедушки, дяди, тети и др.); и наконец, г) поочередно проживает у каждого из родителей.

В п. 1 ст. 23 СК предусмотрено общее правило о праве супругов при расторжении ими брака в судебном порядке заключать соглашения о детях. А в п. 1 ст. 24 СК законодатель конкретизировал виды таких соглашений: а) о том, с кем из родителей будут проживать несовершеннолетние дети; б) о порядке выплаты и размерах средств на содержание детей. Последний вид соглашений является алиментным договором (гл. 16 СК) и исследуется нами в числе семейно-правовых договоров, опосредующих имущественные отношения в семье.

В семейном законодательстве еще в двух случаях указано на соглашения родителей о детях: это соглашение раздельно проживающих родителей о месте жительства детей (п. 3 ст. 65 СК) и соглашение о порядке осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка (п. 2 ст. 66 СК).

Полагаем, что соглашения разводящихся супругов о том, с кем из родителей будут проживать их несовершеннолетние дети (п. 1 ст. 23, п. 1 ст. 24 СК), и есть то самое соглашение родителей о месте жительства детей при раздельном их проживании, право заключить которое предоставлено родителям п. 3 ст. 65 СК для осуществления ими родительских прав. Оснований считать эти соглашения разными семейно-правовыми договорами нет. Оба заключаются в рамках уже существующего родительского правоотношения, имеют одинаковый предмет правового регулирования, субъектами которого являются родители ребенка. Учитывая, что первое заключается родителями ребенка, одновременно являющимися и субъектами брачного правоотношения, т.е. разводящимися супругами, а второе соглашение предполагает более широкий круг субъектов, его могут заключить не только разводящиеся супруги, но и вовсе не супруги или отдельно проживающие супруги, то при этом должно соблюдаться обязательное требование к их правовому статусу — их родительство в отношении общего ребенка. Таким образом, оба соглашения соотносятся как общее и частное, где соглашение родителей о месте жительства детей при раздельном их проживании — это вид семейно-правового договора, а соглашение разводящихся супругов о том, с кем из родителей будут проживать их несовершеннолетние дети, — это его разновидность. Следует считать, что СК предусмотрено два вида договоров о воспитании детей: 1) о месте их жительства при раздельном проживании родителей (п. 2 ст. 65 СК) и 2) о порядке осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка (п. 2 ст. 66 СК). Это вовсе не должно означать запрет совместно проживающим родителям заключать договор о порядке осуществления родительских прав, так как должен действовать принцип «разрешено то, что не запрещено».

По большому счету можно рассматривать в рамках осуществления родительских прав и определение места жительства ребенка, что косвенно подтверждается и позицией законодателя, поместившего данные договоры в разные статьи СК (ст. 65 и ст. 66), дав им общее название «Осуществление родительских прав», определив в ст. 65 СК общие принципы и правила, а в ст. 66 СК установив специфику осуществления родительских прав для случаев проживания родителя отдельно от ребенка, тем самым в большей степени защитив и обеспечив реализацию прав, прежде всего ребенка. Впервые в истории семейного права России на законодательном уровне урегулированы внутренние родительские правоотношения между: а) отдельно проживающим от ребенка родителем и самим ребенком; б) между родителями, а также внешние родительские правоотношения. Последние связаны, например, с правом родителя, проживающего отдельно от ребенка, получать информацию о своем ребенке из воспитательных учреждений, лечебных учреждений, учреждений социальной защиты населения и аналогичных организаций (п. 4 ст. 66 СК), поэтому они могут возникать между родителем и перечисленными организациями. Указанные и внутренние, и внешние отношения следует признать относительными родительскими правоотношениями, в которых управомоченной стороне противостоит определенный субъект. Это не исключает наличия абсолютных правоотношений в сфере родительства. Так, по отношению к родителю, осуществляющему свои родительские права, все другие являются обязанными лицами в том смысле, что они не вправе препятствовать ему в этом. Исходя из того что определение места жительства ребенка можно считать частью осуществления родительских прав, одним договором об осуществлении родительских прав возможно определить и место жительства ребенка, и другие вопросы осуществления родительских прав. Вместе с тем считаем целесообразной и правильной позицию законодателя, предусматривающего два договора о воспитании детей: о месте жительства ребенка и об осуществлении родительских прав. Все вопросы, касающиеся воспитания и образования детей, как установлено п. 2 ст. 65 СК, решаются родителями по взаимному согласию исходя из интересов детей и с учетом мнения детей. Это означает действие в семейно-правовой сфере так называемых фактических договоров. Нельзя подвергнуть правовому регулированию большую и значительную часть родительских отношений, поскольку в семейном праве вообще больше нравственности, морали, чем права. Поэтому законодатель избрал разумный и взвешенный подход вмешательства общества в дела семьи. Так, в интересах детей при разводе их родителей требуется вопрос о месте жительства детей разрешить в договорном порядке путем соглашения родителей, а если его нет или оно нарушает интересы ребенка, этот вопрос разрешается в судебном порядке (ст. 23, 24 СК). Все другие вопросы осуществления родительских прав семейное законодательство предоставляет супругам решать самостоятельно, устанавливая принцип осуществления этих семейных прав — обеспечение интересов детей должно быть предметом основной заботы их родителей. При этом родители связаны законодательными рамками: родительские права не могут осуществляться в противоречии с интересами детей, родители не вправе причинять вред физическому и психическому здоровью детей, их нравственному развитию, а способы воспитания детей должны исключать пренебрежительное, жестокое, грубое, унижающее человеческое достоинство обращение, оскорбление или эксплуатацию детей. Поэтому при регулировании исследуемых отношений в сфере родительства найден правильный баланс публичных и частных начал, изменять который было бы неправильно.

Не случайно и нормы дореволюционного российского права предусматривали, что в случае развода супругов вопрос о месте жительства детей решался соглашением родителей. Однако в законе отсутствовало указание, как должен поступить суд при недостижении соглашения, а судебная практика была довольно противоречивой⁷. Поэтому современное семейное законодательство естественно эволюционирует, в большей степени соответствует ориентации на защиту прав детей, оно выстроено с учетом международных минимальных стандартов механизма защиты детства.

Названные договоры о месте жительства детей и об осуществлении родительских прав объединяются и входят в одну группу личных неимущественных обязательств в семье и относятся к одному виду договорных семейных обязательств — родительским. Они называются договорами о детях, являются его разновидностью — договорами о воспитании детей. Общими признаками этих договоров о детях являются: опосредование личных неимущественных отношений в семье; общее основание возникновения и общий субъектный состав семейных правоотношений, которые они регулируют. Соотношение понятий «договоры (соглашения) о детях» и «договоры (соглашения) о воспитании детей» есть соотношение общего и частного. Это означает, что понятие «договоры (соглашения) о детях» более широкое, чем понятие «договоры (соглашения) о воспитании детей». Договор о месте жительства ребенка и договор об осуществлении родительских прав всегда есть договоры о воспитании детей, но не каждый договор о детях есть договор о воспитании детей, примером чему является алиментное соглашение.

Как и любая классификация в науке, предложенная нами классификация договоров о детях имеет теоретическое значение. Она позволяет определить место каждого из соглашений о детях в системе семейно-правовых договорных обязательств, урегулированных нормами семейного права, обозначить главные его признаки, выявить их особенности, установить их правовую природу. Практическая значимость данной классификации состоит в том, что, обозначив общие ориентиры в делении договоров на группы, виды, подвиды, мы сможем избрать правильный путь к их правовому регулированию. Вместе с тем и наша классификация носит лишь условный характер, поскольку реальная жизнь значительно сложнее, и она вносит свои коррективы в предлагаемые теоретические конструкции.