Одним из участников уголовного судопроизводства, призванным защищать права и законные интересы несовершеннолетнего обвиняемого, является законный представитель. Согласно п. 12 ст. 5 УПК РФ, законные представители – родители, усыновители, опекуны или попечители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого либо потерпевшего, представители учреждений или организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый либо потерпевший, органы опеки и попечительства.

По уголовным делам о преступлениях, совершенных несовершеннолетними, законные представители привлекаются в обязательном порядке, и как верно отмечает О.Х. Галимов, вступление в уголовный процесс законных представителей не зависит от воли и желания представляемого лица, поскольку полномочия на представительство они приобретают не от представляемого, а на основании закона. Поэтому от оказываемой законным представителем помощи представляемый отказаться не может¹.

Законные представители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого допускаются к участию в уголовном деле на основании постановления прокурора, следователя, дознавателя с момента первого допроса несовершеннолетнего в качестве подозреваемого или обвиняемого.

Перечень лиц, которые могут быть законными представителями несовершеннолетнего, в п. 12 ст. 5 УПК является исчерпывающим. Однако, как в таком случае интерпретировать ч. 1 ст. 437 УПК, посвященную участию законного представителя в производстве о применении принудительных мер медицинского характера? В ней указывается, что при отсутствии близкого родственника (выделено нами – И.М.) законным представителем может быть признан орган опеки и попечительства. К близким же родственникам в соответствии с п. 3 ст. 5 УПК относятся супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки. Значит, исходя из ст. 437 УПК законными представителями несовершеннолетнего обвиняемого могут быть родные братья и сестры, дедушка и бабушка.

Анализируя далее нормы уголовно-процессуального законодательства, мы пришли к выводу, что, остается открытым вопрос и о том, кого целесообразнее приглашать, если в соответствии с ч. 4 ст. 426 УПК законный представитель отстраняется от участия в уголовном деле. Если руководствоваться буквой закона и перечнем законных представителей, обозначенных в п. 12 ст. 5 УПК, в этом случае должен быть привлечен орган опеки и попечительства. На наш взгляд, это не выход из положения, во-первых, представителям органа опеки и попечительства мало интересны судьба, права и законные интересы несовершеннолетнего, во-вторых, анализ практики свидетельствует, что подход к участию в уголовном деле этих лиц формальный, чаще сводящийся к заявлению с просьбой провести расследование и рассмотреть уголовное дело в судебном заседании без их участия.

В литературе нередко высказывается мнение о том, что законными представителями могут быть признаны и иные, кроме перечисленных в п. 12 ст. 5 УПК РФ, лица, например, такие близкие родственники несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, как родной брат или сестра². Полагаем, такая точка зрения заслуживает внимания. На практике нередко встречаются случаи, когда ни усыновителей, ни опекунов, ни попечителей у несовершеннолетнего нет, а есть родители, один из которых давно в семье не живет, а другой – страдает алкоголизмом и силовыми методами пытается воспитать своего ребенка.

И здесь мы вновь возвращаемся к необходимости получения следователем информации об условиях жизни и воспитания подростка, характеристике его родителей и взаимоотношений в семье. Только после анализа такой информации следователь может остановиться на кандидатуре, которая действительно будет защищать права и законные интересы несовершеннолетнего, и не исключено, что это могут быть как близкие родственники подростка, так и иные лица, которые пользуются у подростка авторитетом и уважением, положительно характеризуются и проявляют заботу о несовершеннолетнем.

Так, по одному уголовному делу, на предварительном следствии законными представителями выступали мать и отец несовершеннолетнего, причем мать бросила сына еще маленьким, а отец употреблял спиртные напитки, избивал его, а потом отправил жить к прабабушке. И только на судебном следствии указанные законные представители были отстранены от участия в уголовном деле, и законным представителем была признана сестра бабушки несовершеннолетнего обвиняемого, которая добросовестно выполняла свои функции³.

Таким образом, необходимо законодательно урегулировать вопрос о том, кто может быть законным представителем несовершеннолетнего. Для этого предлагаем дополнить п. 12 ст. 5 УПК и сформулировать ее следующим образом.

Законными представителями могут быть:

1) близкие родственники – родители, усыновители, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка;

2) близкие лица, которым дороги жизнь, здоровье и благополучие несовершеннолетнего в силу сложившихся личных отношений;

3) опекуны или попечители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого либо потерпевшего;

4) представители учреждений или организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний;

5) органы опеки и попечительства.

Существуют различные точки зрения и на вопрос, кого конкретно приглашать в качестве законного представителя? Л. Новобратский полагает, что этот вопрос должен быть решен семейным соглашением, при недостижении которого персональный выбор законного представителя должен принадлежать самому обвиняемому, непосредственно заинтересованному в этом вопросе⁴. По мнению Ю.П. Михальчук, право выбора законного представителя необходимо предоставить несовершеннолетнему обвиняемому⁵. А.С. Ландо подвергает критике такую точку зрения, отмечая, что неэтично давать несовершеннолетнему подростку право выбора отца или матери в качестве законного представителя⁶. В.В. Шимановский считает, что поставленный вопрос должен решать следователь, учитывая мнение законных представителей и исходя из задачи обеспечения защиты интересов несовершеннолетних⁷.

Проанализировав указанные точки зрения, исходя из того, что законный представитель, во-первых, призван оказывать несовершеннолетнему моральную и психологическую поддержку; во-вторых, действовать в интересах несовершеннолетнего; в-третьих, активно пользоваться предоставленными ему правами и совместно с адвокатом выбирать наиболее эффективные и оптимальные пути защиты несовершеннолетнего, мы полагаем, что в том случае, когда несовершеннолетний обвиняемый из благополучной семьи, то решение вопроса, кто будет его законным представителем должно решаться на семейном совете с учетом мнения самого подростка. В том случае, если подросток из неблагополучной семьи, где его воспитанием никто не занимался, выбор законного представителя должен сделать следователь. Предварительно он должен побеседовать с несовершеннолетним по этому вопросу, собрать необходимую информацию об условиях жизни и воспитания подростка, близких ему лицах, опросив для этого самих родителей обвиняемого, соседей по месту жительства, педагогов, обучавших несовершеннолетнего и инспекторов ПДН.

Таким образом, современное уголовно-процессуальное законодательство считает присутствие законного представителя на первом допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого обязательным условием предварительного расследования. Насколько это целесообразно? Еще в 1958 году Л.М.Карнеева, С.С. Ордынский, С.Я. Розенблит высказали мнение, что родители приглашаются только в том случае, если они не связаны с совершенным преступлением и известно, что подлежащий допросу несовершеннолетний относится к ним с уважением⁸. Данный тезис относился к любому несовершеннолетнему, допрашиваемому следователем. В 1959 году Г.М. Миньковский конкретно указал, что вызов родителей для участия в допросе несовершеннолетнего обвиняемого представляется в большинстве случаев нецелесообразным. Обвиняемый, в ряде случаев, будет испытывать в присутствии родителей чувство страха, стыда и т.д., будет чутко реагировать на эмоции отца и матери, следить за их мимикой, движениями, улыбками и в соответствии с этим давать свои ответы⁹.

Такой же позиции придерживается В.Г. Дремов, ссылаясь на то, что законные представители всегда заинтересованы в определенном исходе дела и могут отрицательно влиять на поведение несовершеннолетнего обвиняемого во время допроса¹⁰.

Однако участие законного представителя несовершеннолетнего обвиняемого в уголовном процессе связано с двумя обстоятельствами: "1) с неполнотой процессуальной дееспособности несовершеннолетнего; 2) с тем, что законный представитель (родители, опекун, попечитель) несет ответственность за воспитание и поведение несовершеннолетнего"¹¹.

Обязательность участия в допросах законного представителя, на наш взгляд, является весьма спорной. Целесообразнее было бы приглашать его к участию в следственных действиях, если он сам ходатайствует об этом, если это не противоречит интересам несовершеннолетнего обвиняемого, если сам несовершеннолетний обвиняемый не возражает против присутствия законного представителя на допросе. Кроме того, считаем, что необходимо конкретизировать случаи, при которых законный представитель подлежит отводу. Законный представитель должен быть отстранен от участия в расследовании в случае его аморального поведения в семье, злоупотребления спиртными напитками, и если он способствовал вовлечению подростка в преступную деятельность. Считаем, что независимо от участия или неучастия законного представителя в следственных действиях, такая процессуальная фигура обязательно должна присутствовать в уголовном судопроизводстве, и данный участник уголовного процесса должен иметь возможность реализовывать все обозначенные в ч. 2 ст. 426 УПК права.

Одной из гарантий защиты прав и законных интересов несовершеннолетнего обвиняемого является норма, предусматривающая обязательное участие педагога или психолога в допросе несовершеннолетнего обвиняемого. Тем не менее, законодатель, провозгласив такую норму, не предусмотрел процедуры решения многих организационных вопросов. В частности, для каких целей приглашается педагог или психолог и, если приглашается педагог, то каков его правовой статус; лица, приглашаемые на следственное действие, должны быть педагогами или психологами по образованию или по должности; почему на допрос несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля приглашается педагог, а на допрос несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого — педагог или психолог и т. д.

Относительно правового статуса педагога мнения ученых разделились. Большинство из них рассматривают педагога как специалиста, обладающего знаниями в области педагогики и юношеской психологии¹². Другие же считают, что педагога отождествлять со специалистом, участие которого ранее было предусмотрено ст. 133 (1) УПК РСФСР, а ныне ст. 58 УПК РФ, неправильно¹³.

По мнению В. К Комарова, при подготовке к допросу несовершеннолетних подросткового возраста надо учитывать, что у них могут быть авторитеты и среди руководителей внешкольных кружков, секций, которых можно пригласить для участия в допросе вместо педагога¹⁴. При допросе несовершеннолетнего обвиняемого,— пишет В. В. Стребиж, — «имеет смысл пригласить педагога, который пользуется уважением допрашиваемого и может положительно воздействовать на него»¹⁵. По мнению С. А. Шейфер, он приглашается, если особенности личности допрашиваемого затрудняют установление с ним психологического контакта¹⁶. М. И. Еникеев также указывает, что педагог должен быть авторитетным для подростка лицом, способствующим установлению коммуникативного контакта, взаимопониманию следователя и несовершеннолетнего¹⁷.

Как видно, упомянутые авторы исходят из того, что педагог приглашается не только для использования им специальных знаний, а как человек, к которому несовершеннолетний относится с уважением. Л. Л. Каневский, кроме того, указывает, что основанием для участия педагога в допросе могут быть: замкнутость подростка, данные о наличии у него психофизических аномалий, из-за которых он трудно вступает в контакт и т. д.¹⁸

Таким образом, приглашение на допрос педагога, незнакомого несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняемому, при перечисленных выше основаниях вряд ли приведет к положительному эффекту, ведь такой педагог, так же, как и следователь, для него будет чужим человеком. С другой стороны, знакомый педагог может помочь в преодолении замкнутости и установлении психологического контакта, тем более что 63 из 100 опрошенных несовершеннолетних осужденных, отвечая на вопрос: "Какого педагога они желали бы увидеть на допросе, если бы следователь принял решение его пригласить?", ответили, что знакомого.

Однако "педагог, "знающий допрашиваемого", пользующийся у него уважением" — это, прежде всего, педагог, обучающий несовершеннолетнего, и несомненно, заинтересованный в исходе дела, так как несет ответственность как за его обучение, так и за воспитание, в связи с чем фигура педагога не вписывается в правовой статус специалиста, предусмотренный ст. 58 УПК РФ¹⁹. В соответствии со ст. 71 УПК специалист, лично, прямо или косвенно заинтересованный в исходе уголовного дела, подлежит отводу.

Замена термина "педагог" на "специалист в области возрастной или педагогической психологии", как это рекомендует сделать О.Ю. Скичко²⁰, представляется спорной. Полагаю, что такая замена терминов не решит существующую проблему участия указанных лиц в следственных действиях, так как в некоторых случаях действительно целесообразно приглашать педагога, обучающего несовершеннолетнего и владеющего информацией о его возрастных и психологических особенностях, в других же – предпочтительнее приглашать специалиста психолога, чье участие, как верно отмечает О.Ю. Скичко, необходимо предусмотреть в рассматриваемых ситуациях.

Некоторые ученые вообще не разделяют педагога и психолога, рассматривая их как единую процессуальную фигуру²¹, что, на наш взгляд, недопустимо. Исходя из изложенного выше, мы полностью поддерживаем позицию Л. Л. Каневского и считаем, что педагога необходимо признавать самостоятельным участником уголовного процесса, а психолога рассматривать как специалиста со всеми вытекающими отсюда последствиями. Причем, если речь идет о педагоге, то должен иметься в виду знакомый несовершеннолетнему педагог, в остальных случаях, это должен быть специалист в области возрастной психологии и педагогики. И педагог, и специалист в области возрастной психологии и педагогики должны иметь, на наш взгляд, соответствующее образование и опыт работы на практике, т.е. педагог должен иметь педагогическое образование и соответственно обучать несовершеннолетнего, к которому он приглашается для участия в следственном действии. Психолог также должен иметь соответствующее образование, специализацию по возрастной и юношеской психологии и работать в данном направлении.

В соответствии с ч. 3 ст. 425 УПК в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, не достигшего возраста шестнадцати лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, участие педагога или психолога обязательно. Но есть мнение, что в законе необходимо предусмотреть обязательный вызов педагога или психолога до достижения допрашиваемым совершеннолетия (18 лет), так как и этот возраст еще не означает полного исчезновения тех особых черт характера и психологии, которые присущи юношескому возрасту²².

На наш взгляд, вряд ли оправдано обязательное присутствие педагога или психолога в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, не достигшего возраста шестнадцати лет, и уж тем более восемнадцати лет, так как не всегда их участие действительно необходимо.

При опросе следователей 44% из них ответили, что педагога приглашают для преодоления замкнутости подростка, когда имеются данные о наличии у него психофизических аномалий и для установления психологического контакта. Остальные же 56% следователей приглашали педагога для удостоверения правильности фиксации показаний (что, на наш взгляд, является прямой обязанностью следователя) и для того чтобы несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый в дальнейшем не изменял своих показаний (что абсолютно недопустимо). Фактически функции педагога сводятся к формальному участию в допросе, для того чтобы проверить протокол данного следственного действия, который кроме него проверяется защитником и законным представителем, и в качестве психологического давления на допрашиваемого, чтобы он не менял своих показаний. В этой связи 17% следователей даже не задумываются, какого педагога — знакомого или незнакомого — целесообразнее приглашать на допрос несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого.

Тем не менее, вопрос о приглашении знакомого педагога или незнакомого психолога очень важен, и его решение зависит от целого ряда обстоятельств. Здесь должны учитываться и степень развития несовершеннолетнего, и характер преступления, по поводу которого он допрашивается, и иные обстоятельства дела. Бывают случаи, когда вызов знакомого педагога для участия в допросе подростка не только не содействует результативности допроса, но оказывается вредным, поскольку допрашиваемый стесняется рассказать при нем об известных ему фактах²³.

В тех случаях, когда привлечение знакомого педагога к допросу несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого нецелесообразно, например, при совершении преступления с особым цинизмом и дерзостью, когда несовершеннолетнему будет стыдно встречаться со знакомым педагогом, следователь может пригласить специалиста в области подростковой и юношеской психологии. Такой специалист должен обладать знаниями не только педагогики, но и психологии. Он должен оказать помощь следователю "в проведении допроса с учетом возрастных особенностей несовершеннолетнего, его психического развития, условий жизни и воспитания"²⁴.

Таким образом, специалист в области подростковой и юношеской психологии приглашается на допрос несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого в тех случаях, когда участие знакомого педагога нецелесообразно по тактическим соображениям; для оказания помощи следователю в выявлении психических аномалий; для дальнейшего решения вопроса о назначении судебно-психологической или судебно-психиатрической экспертизы, решения вопроса о "степени осознанности совершения юридически значимых действий и возможности волевого руководства ими, принципиальной способности субъекта правильно воспринимать факты окружающей действительности, а также способности запоминать и воспроизводить интересующую информацию, иерархии психологических мотивационных линий поведения"²⁵.

Реализация предусмотренных в уголовно-процессуальном законодательстве положений, касающихся участия педагога и психолога в уголовном судопроизводстве, во многом остается не урегулированной. В связи с этим некоторые авторы считают, что участие педагога в допросе несовершеннолетнего обвиняемого не исключает участия психолога, так как педагог приглашается для оказания помощи в урегулировании вопросов, связанных с особенностями подростка (его увлечениями, отношением к учебе, дружеским отношениям и т.д.), и для оказания положительного воздействия на него. Психолог же приглашается для оказания помощи следователю в выявлении психических недостатков и решения вопросов, связанных с психологическими особенностями несовершеннолетнего обвиняемого²⁶.

Полагаем, что педагог должен решать несколько иные задачи, о которых достаточно подробно мы указывали выше. Считаем, что относительно особенностей подростка, его увлечений, дружеских отношений, педагога можно допросить. Его показания в качестве свидетеля по данным обстоятельствам будут эффективны при подготовке к допросу несовершеннолетнего обвиняемого. Поэтому целесообразность приглашения на допрос педагога для указанной цели является весьма сомнительной. Не совсем ясно, что понимает автор под оказанием положительного воздействия на подростка во время допроса? Исходя из изложенного, спорной представляется точка зрения автора относительно одновременного участия педагога и психолога в процессе допроса несовершеннолетнего обвиняемого.

Как представляется, непродуманной является и ст. 191 УПК РФ, регламентирующая допрос несовершеннолетних свидетелей и потерпевших и предусматривающая участие в нем только педагога. Несовершеннолетнему потерпевшему или свидетелю не в меньшей степени нужна помощь психолога, а в некоторых случаях и в большей, чем обвиняемому²⁷. В связи с этим полагаю, что в данной норме необходимо предусмотреть участие в допросе несовершеннолетнего наряду с педагогом и психолога.