Необходимость оказания содействия в осуществлении и защите прав и законных интересов лиц, не обладающих дееспособностью или обладающих ею не в полном объеме, была осознана достаточно давно: так, множество источников свидетельствуют о подробной регламентации соответствующих отношений в римском частном праве¹. Не оставляли без внимания эту проблему как отечественные, так и зарубежные законодатели более поздних периодов, причем на всех этапах развития соответствующих институтов весьма важное значение придавалось определению оснований установления и прекращения опеки и попечительства.

Этот вопрос вызывает большой научный и практический интерес, тем более что и в российском, и зарубежном законодательстве он решался и решается по-разному. В настоящее время законодатель определяет два диаметрально противоположных подхода к его решению: с одной стороны, он предусматривает необходимость предварительного получения согласия предполагаемого опекуна или попечителя (п.3 ст. 35 ГК РФ), а, с другой - закрепляет выполнение этих функций в качестве возлагаемой на лицо юридической обязанности, освобождение от которой возможно лишь при наличии указанных в п.2 ст. 39 ГК РФ обстоятельств, рассматриваемых в качестве уважительных причин (болезнь, тяжелое материальное положение, отсутствие взаимопонимания с подопечным и т.п.). Такое несоответствие обусловливает необходимость более подробного анализа соответствующих положений действующего законодательства.

Закрепление в законе обязательности получения согласия потенциальных опекунов (попечителей) означает, что именно от такого согласия зависит и возникновение, и существование данных отношений. Такой подход является единственно правильным, учитывая весьма обременительный характер обязанностей, возлагаемых на опекунов и попечителей, исполнение которых осуществляется посредством совершения не только юридических (заключение договоров, дача согласия на совершение сделок, позволяемых самому подопечному, и проч.), но и многочисленных фактических действий (ремонт имущества подопечного, его охрана, уход за подопечным лицом, обеспечение его питанием, одеждой, обувью, решение бытовых проблемы и проч.).

Еще более широкий спектр обязанностей возлагается на опекунов и попечителей несовершеннолетних лиц: в дополнение к названным действиям, их обязанности также состоят в совместном проживании с ребенком и постоянном с ним общении, заботе о его воспитании и обучении, обеспечении не только материальных, но и духовных условий для физического, интеллектуального и нравственного развития (п. 3 ст. 36 ГК РФ). Надлежащее исполнение названных обязанностей (тем боле, что они осуществляются на безвозмездной основе) возможно только при условии внутреннего желания, твердой установки опекуна (попечителя), осознания им своего духовно-нравственного долга перед подопечным или, например, перед его умершими родителями.

Но характер отношений опекуна (попечителя) к своему подопечному может измениться, как могут измениться и обстоятельства жизни лица, выполняющего опекунские (попечительские) обязанности. То обстоятельство, что п. 2 ст. 39 ГК РФ указывает в качестве основания для отказа от продолжения опеки (попечительства) наличие только уважительных причин, не соответствует принципу диспозитивности, поэтому лицо, осуществляющее опекунские или попечительские обязанности, вправе требовать освобождения его от исполнения этих обязанностей по любой причине, представив ее как уважительную.

Законом определен исчерпывающий перечень лиц, которые ни при каких условиях не могут быть опекунами (попечителями): несовершеннолетние, признанные судом недееспособными или ограниченно дееспособными и лишенные родительских прав (п. 2 ст. 35 ГК РФ). Ряд дополнительных ограничений предусмотрен Семейным кодексом РФ, согласно которому опекунами (попечителями) несовершеннолетнего не могут быть назначены лица, ограниченные судом в родительских правах (ст. 73), бывшие усыновители при отмене усыновления по их вине (п. 1 ст. 141), а также лица, больные хроническим алкоголизмом, наркоманией или другими хроническими заболеваниями, которые не позволяют им осуществлять воспитание ребенка или являются опасными для самого ребенка. Перечень таких заболеваний утвержден Постановлением Правительства РФ от 1 мая 1996 г. N 542². К их числу отнесены: туберкулез (активный и хронический), заболевания внутренних органов, нервной системы, опорно-двигательного аппарата в стадии декомпенсации, злокачественные онкологические заболевания, инфекционные заболевания до снятия с диспансерного учета, все заболевания и травмы, приведшие к инвалидности I и II группы, исключающие трудоспособность.

Возможность назначения конкретного лица опекуном (попечителем) подвергается соответствующей проверке, в ходе которой определяются его способность к выполнению обязанностей по опеке (попечительству), а также условия жизни как лица, нуждающегося в опеке, так и потенциального опекуна (попечителя). Должны учитываться также нравственные и иные личные качества предполагаемого опекуна (попечителя), характер отношений, существующих между ним и лицом, нуждающимся в опеке (попечительстве), а также (если это возможно) – и желание подопечного (п. 3 ст. 35 ГК РФ).

Во многих зарубежных государствах законодатель прямо определяет круг лиц, которые могут быть опекунами и попечителями. Наиболее подробно и тщательно этот вопрос урегулирован в Гражданском кодексе Латвии, в соответствии с которым в случае смерти обоих родителей опекуном над несовершеннолетним с соответствующими родительскими правами назначается дед или бабка (ст. 228); если они не могут принять опеку по основаниям, указанным в законе (ст. 246), опекун назначается из числа ближайших родственников, т.е. лиц, которые в случае смерти этих несовершеннолетних являлись бы их наследниками по закону; в случае, когда названные лица будут признаны неподходящими, опекун назначается из более отдаленных родственников. И только при невозможности назначить опекуна из числа родственников ребенка специальный «сиротский» суд может выбрать его из числа иных лиц (ст.228, 229)³.

Положения о необходимости выбора опекунов из числа родственников или лиц, близких несовершеннолетнему или его семье, содержатся и в законодательстве многих других стран⁴. В российском законодательстве легальные указания на этот счет отсутствуют, но в практической деятельности органов опеки и попечительства рассмотренные положения применяются весьма активно, поэтому данное правило целесообразно ввести в соответствующий раздел ГК РФ.

При назначении опекунов (попечителей) во внимание принимаются не только их личные качества и состояние их здоровья, но и характер их работы, откуда запрашивается справка с кратким описанием режима трудовой деятельности. При этом должны учитываться любые факторы, которые могут затруднить надлежащее выполнение опекунских (попечительских) обязанностей (например, частные и продолжительные командировки), так как деятельность опекунов (попечителей) по осуществлению прав и исполнению обязанностей их подопечных должна иметь регулярный, а иногда и постоянный характер.

Весьма важным при установлении опеки или попечительства представляется и необходимость получения письменного согласия мужа (жены) и совместно проживающих совершеннолетних членов семьи предполагаемого опекуна (попечителя), поскольку этим решением весьма существенно могут быть затронуты их собственные интересы⁵. Правильность такого подхода несомненна, так как неприязненное отношение к подопечному со стороны супруга или других членов семьи его опекуна или попечителя, конфликты, возникающие на этой почве, могут неблагоприятно отразиться на физическом и психическом состоянии подопечного.

В целом для возникновения отношений по опеке, попечительству и патронажу по действующему российскому законодательству предполагается (хотя законодатель прямо на это не указывает) последовательная кумуляция трех юридических фактов:

1) предложение о назначении опекуном (попечителем) со стороны органа опеки и попечительства, адресованное избранному им лицу (для этого действия законом не предусмотрена какая-либо специальная форма);

2) согласие данного лица;

3) назначение этого лица в форме постановления или решения органа опеки и попечительства (органа местного самоуправления).

Предложение органа опеки и попечительства, в свою очередь, может быть основано на заявлении потенциального опекуна (попечителя), в качестве которого, как правило, выступают члены семьи или иные близкие родственники гражданина, нуждающегося в установлении опеки или попечительства. Давно назрела необходимость закрепить в законе право родителей избрать и указать определенное лицо в качестве кандидатуры, рекомендуемой ими для назначения опекуна или попечителя их ребенку (детям) на случай их смерти. Это право могло бы быть реализовано в форме завещательного распоряжения (завещательного отказа). Подобный подход, основанный на особом доверии к конкретному лицу, на характере отношений, сложившихся между ним и данной семьей, в наибольшей степени отвечал бы интересам ребенка (детей) и «снимал» бы целый ряд проблем, связанных с решением вопроса о назначении осиротевшим детям опекуна или попечителя.

Соответствующие положения, известные и российскому дореволюционному праву, в настоящее время закреплены в законодательстве многих европейских государств⁶. Данное правило в качестве важной гарантии обеспечения охраны и защиты прав и интересов несовершеннолетних целесообразно закрепить и в действующем российском законодательстве, поэтому статью 1137 ГК РФ «Завещательный отказ» следует дополнить указанием на то, что «завещатель вправе определить лицо (как относящееся, так и не относящееся к числу наследников по закону), которое должно быть назначено опекуном (попечителем) ребенка (детей) завещателя на случай своей смерти. Согласие на такое назначение указанного лица должно быть выражено в его собственноручной надписи на самом завещании или в заявлении, приложенном к завещанию».

То обстоятельство, что на практике (как утверждают сотрудники органов опеки и попечительства) ни одно назначение опекуна или попечителя не производится без подачи заявления со стороны лица, изъявляющего соответствующее желание, и не может осуществляться без его согласия, позволило некоторым ученым выдвинуть теорию договорной (обязательственной) природы рассматриваемых отношений, несмотря на то, что назначение опекуна (попечителя) оформляется административным актом⁷. При этом договор об установлении опеки (попечительства) определяется как соглашение, в силу которого «одна сторона (гражданин) обязуется охранять права и интересы указанного в договоре недееспособного или не полностью дееспособного лица (подопечного), совершая все необходимые юридические и иные действия в пользу этого лица и за его счет или за счет другой стороны договора (публичного субъекта, от имени которого выступает орган опеки и попечительства)»⁸.

Подобный подход обладает несомненным преимуществом: более четким механизмом ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение опекунами и попечителями своих обязанностей. Этот вопрос является весьма важным в практическом отношении, особенно применительно к встречающимся на практике злоупотреблениям со стороны опекунов и попечителей. Отечественные цивилисты в свое время предлагали «налагать запрещение на имение опекуна, не представившего отчетов, и подвергать его денежному штрафу.... Если упущения опекуна столь важны, что не дают возможности оставить его опекуном, то следует предоставить опеке право удалить его от должности, подвергнув и имущественной ответственности в вознаграждение несовершеннолетнего»⁹. В советский период этот подход значительно смягчился, и законодатель установил на случай выявления упущений опекунов или попечителей лишь отстранение их от исполнения опекунских обязанностей¹⁰, хотя, наряду с этим, предусматривалась и возможность уголовной ответственности за использование опеки в корыстных целях по ст. 124 УК РСФСР¹¹.

В современных условиях, по мнению Л.Ю. Михеевой, «все вопросы привлечения к ответственности допустивших нарушения опекунов (попечителей) могут быть сняты путем применения положений договорного права об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств стороной по договору» ¹². Данная теория, предусматривающая четкий механизм имущественной ответственности опекуна (попечителя) перед подопечным (третьим лицом по договору), может рассматриваться в качестве наиболее перспективного направления дальнейшего развития и совершенствования российского законодательства об опеке и попечительстве с целью создания наиболее благоприятных условий для обеспечения, охраны и защиты прав и интересов лиц, не обладающих дееспособностью в полном объеме.